{"id":8715,"date":"2018-10-22T11:15:58","date_gmt":"2018-10-22T09:15:58","guid":{"rendered":"http:\/\/www.adrfirm.it\/2018\/10\/22\/il-principio-di-rotazione-e-le-nuove-linee-guida-nr-9\/"},"modified":"2025-02-26T03:04:45","modified_gmt":"2025-02-26T02:04:45","slug":"il-principio-di-rotazione-e-le-nuove-linee-guida-nr-9","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.adrfirm.it\/en\/2018\/10\/22\/il-principio-di-rotazione-e-le-nuove-linee-guida-nr-9\/","title":{"rendered":"Il Principio di Rotazione e le Nuove Linee Guida nr. 9"},"content":{"rendered":"

A che punto siamo con il Principio di Rotazione e le Nuove Linee Guida nr. 9 che definiscono i punti cardinali delle concessioni (di servizi), quindi per il servizio di somministrazione di alimenti e bevande a mezzo distributori automatici.<\/p>\n

di
\nAvv. Andrea Netti – partner\u00a0<\/em>Adr
\nAvv. Cristina Brasca \u2013 senior advisor\u00a0<\/em>Adr<\/p>\n

A distanza di soli due anni dall\u2019entrata in vigore del Codice degli Appalti e delle Concessioni (d.lgs. 50 del 2016 ss.) l\u2019Autorit\u00e0 Nazionale Anti Corruzione o ANAC ha introdotto numerose Linee Guida di cui alcune, in questo breve periodo di tempo, sono gi\u00e0 state oggetto di revisioni. In tale quadro di proliferazione delle norme \u00e8 necessario focalizzare l\u2019attenzione sugli aspetti salienti di questi atti affinch\u00e9 ogni operatore economico abbia un quadro chiaro delle regole oggi in vigore in Italia per competere nelle procedure di gara.<\/p>\n

Il primo importante intervento, del quale si \u00e8 gi\u00e0 molto discusso, riguarda il principio di rotazione: introdotto dalle Linee Guida nr. 4, nella versione approvata dal Consiglio dell\u2019Autorit\u00e0 con Delibera nr. 318 del 28 marzo 2018.<\/p>\n

Di che cosa si tratta. In estrema sintesi la Pubblica Amministrazione, dopo aver selezionato i potenziali concorrenti e quindi formato un vero e proprio elenco di operatori economici, dovr\u00e0 scegliere i concorrenti per la futura gara escludendo quelli invitati alla gara precedente, gestore uscente compreso.<\/p>\n

Un breve esempio chiarir\u00e0 il concetto: immaginando che l\u2019elenco di operatori economici sia composto da dieci imprese ed immaginando che alla prima gara siano stati invitati i primi cinque operatori della lista, quando la PA si trover\u00e0 a rifare la medesima gara, ad esempio perch\u00e9 semplicemente scaduta la precedente, dovr\u00e0 invitare i successivi cinque operatori rimasti nell\u2019elenco.<\/p>\n

In buona sostanza l\u2019aspetto saliente sul quale focalizzare l\u2019attenzione \u00e8 che il principio di rotazione si applica non solo al gestore uscente ma anche agli operatori economici che, pur avendo perso la competizione, furono invitati alla precedente gara.<\/p>\n

Chiarito ci\u00f2, il prossimo futuro ci riserver\u00e0 la scoperta di tutti casi – di elaborazione giurisprudenziale \u2013 in cui il principio di rotazione potr\u00e0 non essere applicato:<\/p>\n

    \n
  1. \u00e8 stato, infatti, gi\u00e0 ritenuto dalla giurisprudenza che il principio di rotazione possa non essere applicato ogni qual volta la gara indetta, pur avendo avuto inizio con la formazione di un elenco di operatori economici, si sia poi atteggiata a gara aperta. Si \u00e8 infatti ritenuto che sebbene la PA abbia proceduto a formare un elenco di operatori ma poi abbia proceduto ad invitare tutti quelli che avevano manifestato l\u2019interesse a partecipare, il principio di rotazione possa non essere applicato (cfr.TAR, Emilia Romagna Bologna, sez. II, 20\/06\/2018, n. 519);<\/li>\n
  2. \u00e8 stato, inoltre, affermato dalla giurisprudenza che il principio di rotazione possa non essere applicato ogni qual volta la PA abbia immesso a gara una concessione sostanzialmente diversa dalla precedente (cfr. TAR, Friuli Venezia Giulia, Trieste, 21\/05\/2018, n. 166). Nel caso si trattava di una concessione che precedentemente riguardava l\u2019installazione e gestione di 7 macchine distributrici e che poi ribandita, per effetto di alcuni accorpamenti avvenuti nel tempo, era divenuta una concessione per l\u2019installazione e gestione di 21 macchine distributrici;<\/li>\n
  3. \u00e8 stato, infine, affermato sempre dalla giurisprudenza che il principio di rotazione possa non essere applicato ogni qual volta debba prevalere il principio di concorrenza (cfr. TAR Campania, Napoli sez. II, 27.10.2016, n. 4981; TAR Campania, Napoli sez. II, 08\/02\/2017, n. 788; TAR, Toscana, Firenze, sez. II, 12\/06\/2017, n. 816 Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, 12\/04\/2017, n. 188; conforme, Consiglio di Stato, sez. IV, n.1018\/2014). Nel caso si trattava di una gara alla quale avevano manifestato interesse esclusivamente due operatori, fra i quali il gestore uscente, ed \u00e8 stato ritenuto che in tal caso non potesse applicarsi un principio \u2013 quello di rotazione \u2013 che avrebbe avuto come solo (e perverso) effetto quello di eliminare uno dei due concorrenti lasciando cos\u00ec soltanto una impresa in lizza per l\u2019aggiudicazione del contratto.<\/li>\n<\/ol>\n

    Ovviamente la Giurisprudenza elaborer\u00e0 ulteriori eccezioni al principio, eccezioni che si andranno ad aggiungere all\u2019unica prevista dalle Linee Guida che in buona sostanza consentirebbero di derogare al principio di rotazione ogni qual volta la base di concorrenti formanti l\u2019elenco sia ristretta (e per ristretta potremmo intendere inferiore al numero di cinque operatori) e l\u2019operatore economico uscente si sia distinto attraverso una gestione del contratto esente da inadempimenti. Nota fondamentale \u00e8 rappresentata dal fatto che la PA dovr\u00e0 esplicitare la deroga al principio fin dalla determina a contrarre non potendo sanare la carenza in via postuma.<\/p>\n

    Se, da un lato, la rotta interpretativa del principio di rotazione sembra gi\u00e0 sufficientemente tracciata, dall\u2019altro lato, lo stesso non pu\u00f2 dirsi per un altro intervento normativo dell\u2019Autorit\u00e0: le Linee Guida nr. 9, nella versione approvata dal Consiglio dell\u2019Autorit\u00e0 con Delibera nr. 318 del 28 marzo 2018, denominate \u201cMonitoraggio delle amministrazioni aggiudicatrici sull\u2019attivit\u00e0 dell\u2019operatore economico nei contratti di partenariato pubblico privato”<\/em>.<\/p>\n

    Alla lettura ed analisi delle Linee Guida in parola va premesso che con l\u2019introduzione del d. lgs. 50 del 2016 la disciplina delle concessioni ha trovato finalmente una degna articolazione normativa. Il Legislatore, comunitario prima e nazionale poi, ha dedicato – come noto – alle stesse la Parte III del Codice a partire dall\u2019art. 164.<\/p>\n

    Grazie a tale ampliamento della base normativa si \u00e8 potuto entrare nel dettaglio rispetto a concetti quali il fatturato o il flusso dei corrispettivi, la sostenibilit\u00e0 economica e finanziaria (piano economico e finanziario), il valore, il valore residuo ed il rientro dell\u2019investimento, infine la durata del contratto e, senza presunzione di esaustivit\u00e0, il rischio nelle sue varie declinazioni.<\/p>\n

    E\u2019 di fondamentale importanza condividere fin da ora che i concetti test\u00e9 espressi introdotti dal Legislatore sono veri e propri punti cardinali\u00a0<\/strong>che dovranno obbligatoriamente non solo condurre l\u2019Amministrazione nell\u2019istruttoria ma anche essere riflessi nella costruzione del bando e degli altri documenti di gara. Pena la possibilit\u00e0 di invalidare la gara<\/strong>.<\/p>\n

    Si arriva infatti alla massima \u201csanzione\u201d, quella della illegittimit\u00e0 della gara, perch\u00e9 pi\u00f9 i documenti di gara saranno privi dei suddetti punti cardinali, pi\u00f9 le offerte degli operatori saranno approssimative fino ad arrivare al punto che, a fronte dell\u2019assenza della maggior parte dei punti cardinali od a fronte di una radicale assenza di filo logico fra questi, l\u2019operatore economico accorto sar\u00e0 costretto a rinunciare a formulare una offerta consapevole<\/strong><\/u>.<\/p>\n

    Si arriva, quindi, ad un grado cos\u00ec alto di carenza istruttoria, di carenza di elementi o di punti cardinali da divenire la carenza medesima motivo di impugnazione immediata del bando.<\/p>\n

    Sul punto la Giurisprudenza ha (gi\u00e0) statuito che la grave carenza di un elemento strutturale del bando sia in s\u00e9 motivo ostativo alla partecipazione e, quindi, ha gi\u00e0 ritenuto che tale grave carenza, ove impedisca la formulazione di una offerta consapevole, sia da trattare al pari delle clausole immediatamente escludenti dalla gara.<\/p>\n

    Dall\u2019esperienza ARCA \u2013 Lombardia (maturata qualche tempo prima l\u2019introduzione della Direttiva nr. 2014\/23\/CEE del 26 febbraio 2014\u2013 cfr. Ordinanza TAR, Lombardia Milano, sez. IV, 09\/12\/2014, n. 2999; Sentenza TAR, Lombardia Milano, sez. IV, 20\/11\/2015, n. 2439) ad oggi si \u00e8 quindi sviluppato un ormai consolidato orientamento giurisprudenziale che ha incluso nel perimetro dei pi\u00f9 volte richiamati punti cardinali il dato del fatturato<\/u>.<\/p>\n

    In buona sostanza, si \u00e8 ritenuto che l\u2019indicazione del fatturato dovesse essere considerato un elemento essenziale della concessione e, ove mancante, che il bando dovesse essere ritenuto illegittimo: perch\u00e9 si \u00e8, a ragione, ritenuto che l\u2019operatore economico in assenza del dato di fatturato non avrebbe potuto formulare una offerta economica consapevole (cfr. Consiglio di Stato, Sez. III, 11\/01\/2018, n. 127;Consiglio di Stato, Sez. III, 14\/06\/2017, n. 2926Consiglio di Stato, Sez. III, 23\/05\/2017, n. 2411; Consiglio di Stato, Sez. V, 20\/02\/2017, n. 748; Consiglio di Stato, Sez. III, 18\/010\/2016, n. 4343; TAR, Calabria, 25\/10\/2017, n. 1600, T.A.R. Emilia Romagna – Bologna, Sez. II, 02\/02\/2018, n. 121 e T.A.R. Emilia Romagna – Bologna, Sez. II, 02\/02\/2018, n. 122).<\/p>\n

    Ed \u00e8 proprio in questo punto dell\u2019evoluzione della giurisprudenza in materia di concessioni \u2013 nel caso di specie concessione di servizi \u2013 che si innesta il presente articolo in quanto \u00e8 necessario comprendere se le Linee Guida nr. 9 abbiano introdotto altri punti cardinali la cui carenza nel bando comporti la possibilit\u00e0 di invalidare tutta la gara non essendo possibile effettuare una offerta economica consapevole.<\/p>\n

    Le gare nel vending sono gare per la concessione di un servizio e le concessioni di servizi rientrano, \u00e8 bene saperlo, all\u2019interno del pi\u00f9 ampio quadro delle operazioni di Partenariato Pubblico Privato (di seguito anche \u201cPPP\u201d).<\/p>\n

    Le Linee Guida nr. 9 regolano le operazioni di PPP quindi anche le gare nel vending.<\/p>\n

    Sulla riconducibilit\u00e0 della concessione di servizi alle operazioni di PPP non sussiste dubbio alcuno: \u00e8 chiaro infatti l\u2019art. 180, ultimo comma, del Codice il quale testualmente afferma che \u201cnella tipologia dei contratti di cui al comma 1<\/em>(ndr. Le operazioni di PPP) rientrano (\u2026) la concessione di servizi (\u2026)<\/em>\u201d, come altrettanto chiaro \u00e8 sul punto il parere reso dal Consiglio di Stato, Ad. della Commissione speciale del 22 febbraio 2017, nel quale la concessione di servizi \u00e8 ricondotta pacificamente nel pi\u00f9 ampio genus<\/em>delle operazioni di cooperazione fra pubblico e private qualificabili come PPP<\/u>(cfr. P. 2.2, ultimo cpv.), come anche, infine, appare altrettanto chiara sul punto l\u2019Autorit\u00e0 medesima la quale nella premessa redatta a favore delle Linee Guida nr. 9 conferma la chiara riconducibilit\u00e0 della concessione di servizi al pi\u00f9 ampio genus<\/em>delle operazioni di PPP.<\/p>\n

    Colpisce nel segno ed \u00e8 assolutamente utile a comprendere quanto sia complesso costruire un bando per la concessione di un servizio di distribuzione automatica la definizione stessa che l\u2019Autorit\u00e0 offre del PPP nel punto in cui, a pag. 3, guarda alla costruzione della gara come ad \u201cun complesso fenomeno giuridico che si delinea come un genus contrattuale riferibile a pi\u00f9 modelli specifici in cui risulta prevalente la natura economica-finanziaria<\/strong>. Da qui la necessit\u00e0 di un approccio multidisciplinare nella sua gestione con affiancamento di figure giuridiche, economiche e tecniche<\/em>\u201d.<\/p>\n

    Natura economica e finanziaria della concessione che fa dell\u2019equilibrio (economico e finanziario)\u00a0<\/strong>il suo presupposto ed il suo fine:<\/p>\n

      \n
    1. presupposto, in quanto a sensi e per gli effetti dell\u2019art. 165, secondo comma, del Codice \u201cl\u2019equilibrio economico e finanziario definite dall\u2019art. 3, comma 1, lettera fff) rappresenta il presupposto per la corretta allocazione dei rischi di cui al precedente comma 1<\/em>\u201d;<\/li>\n
    2. fine, in quanto a sensi e per gli effetti dell\u2019art. 165, comma sesto, del Codice \u201cil verificarsi di fatti non riconducibili al concessionario che incidono sull\u2019equilibrio del piano economico e finanziario pu\u00f2 comportare la sua revisione da attuare mediante la rideterminazione delle condizioni di equilibrio<\/em>\u201d.<\/li>\n<\/ol>\n

      Ebbene, di fronte a tale chiaro quadro normativo le LG. nr. 9, nella Parte II, ove \u201csono riportate le prescrizioni sulle modalit\u00e0 di controllo dell\u2019attivit\u00e0 svolta dagli operatori economici in esecuzione di un contratto di PPP, da considerarsi vincolanti per le amministrazioni aggiudicatrici<\/strong>ai sensi del citato articolo 181, comma 4, del codice dei contratti pubblici<\/em>\u201d (cfr. LG. nr. 9, pag. 4), al paragrafo 4.2, sono analiticamente indicate gli elementi essenziali della concessione di servizi<\/u>.<\/p>\n

      Cuore nevralgico della costruzione di una concessione di servizi appare senza dubbio la creazione da parte del RUP della matrice dei rischi\u00a0<\/strong>che sar\u00e0 utilizzata \u201cin fase di programmazione della procedura di gara, per la redazione del documento di fattibilit\u00e0 economica e finanziaria, per verificare la convenienza del ricorso al PPP rispetto ad un appalto tradizionale e per la corretta indizione della fase procedimentale<\/em>\u201d (cfr. \u00a7 5.2 LG nr. 9).<\/p>\n

      Fondamentale sottolineare che \u201cla matrice dei rischi \u00e8 posta a base di gara e utilizzata come elemento di valutazione dell\u2019offerta<\/em>\u201d (cfr. \u00a7 5.3 LG nr. 9) e che \u201cdetto documento \u00e8 elaborato dal RUP o da altro soggetto individuate in conformit\u00e0 del regolamento organizzativo dell\u2019amministrazione ed \u00e8 definito caso per caso sulla base delle caratteristiche specifiche della prestazione oggetto del contratto, con l\u2019obiettivo di disciplinare ex ante modalit\u00e0 e limiti di revisione delle condizioni economiche-finanziarie poste a base del PEF e offerte in sede di gara<\/em>\u201d (cfr. \u00a7 5.1 LG nr. 9).<\/p>\n

      L\u2019Autorit\u00e0, avendo ben a mente la complessit\u00e0 giuridico-tecnica-economica dello strumento, ha addirittura altres\u00ec imposto \u201cper i progetti di maggiore complessit\u00e0<\/em>\u201d alle PA di svolgere consultazioni preliminari di mercato \u201canche al fine di acquisire I dati e le informazioni necessarie ad una compiuta identificazione e valutazione dei rischi che possono caratterizzare un determinate progetto<\/em>\u201d.<\/p>\n

      Pena la grave carenza istruttoria, come nel caso che ci trattiene.<\/p>\n

      Le LG nr. 9 distinguono anzitutto le molteplici ipotesi di rischio arrivando ad una vera e propria griglia esplicativa contenente 22 ipotesi, potremmo chiamarle di \u201crischio generale\u201d; cionondimeno la lista \u00e8 chiaramente esemplificativa e coerentemente con quanto sopra scritto l\u2019Autorit\u00e0 lascia ampio spazio a che la PA possa individuare quelli che potremmo chiamare \u201crischi speciali\u201d ovvero dei rischi che caratterizzano la particolare tipologia di concessioni nel vending.<\/p>\n

      L\u2019Autorit\u00e0 inquadra, poi, il tutto in uno schema di facile utilizzo che consente, per ogni rischio, di effettuare l\u2019operazione preliminare di risk assessment<\/em>e risk management<\/em>, arrivando a chiarire che ad ogni rischio rilevato deve essere agganciata una specifica clausola contrattuale ed un \u201cpeso\u201d nella costruzione del conto economico della gara.<\/p>\n

      Elemento portante \u00e8 per\u00f2 rappresentato dal combinato disposto dei \u00a7\u00a7. 5.1 e 5.2 delle LG nel quale appare (finalmente) evidente che creata la griglia dei rischi<\/u>, la PA debba, da un lato, introdurre fra i documenti di gara il \u201cDocumento di fattibilit\u00e0 Economica e Finanziaria dell\u2019operazione<\/em>\u201d e la concorrente, dall\u2019altro lato, debba introdurre nell\u2019offerta economico al proprio \u201cPiano Economico e Finanziario<\/em>\u201d.<\/p>\n

      In estrema sintesi: con l\u2019introduzione delle LG nr. 9, la matrice dei rischi, il Documento di fattibilit\u00e0 Economica e Finanziaria, nonch\u00e9 il Piano Economico e Finanziario, rappresentano quei punti cardinali fondamentali che non potranno mai mancare<\/strong>.<\/p>\n

      Si impone a questo punto oltremodo necessario definire la matrice dei rischi del settore del vending cos\u00ec che ogni PA possa attingervi onde evitare di incappare in una babele eterogenea di documenti. Sar\u00e0 certamente questo un compito di chi detiene gli interessi diffusi della categoria e rispetto al lavoro che verr\u00e0 si vuole con le presenti conclusioni offrire un primo concreto contributo.<\/p>\n

      Dei principali rischi che dovrebbero essere inclusi nella matrice dei rischi del settore della distribuzione automatica possiamo senza dubbio annoverare:<\/p>\n

        \n
      1. il rischio di domanda, che riguarda la perdita del volume di incassi;<\/li>\n
      2. il rischio di esclusiva, che riguarda l\u2019introduzione di attivit\u00e0 commerciali nel plesso o nelle immediate vicinanze;<\/li>\n
      3. il rischio di atti vandalici, che riguarda non solo la perdita di moneta ma anche i danni al distributore;<\/li>\n
      4. il rischio di aumento dell\u2019IVA, che riguarda la costruzione di prezzi sempre Iva Inclusa;<\/li>\n
      5. il rischio di OCS \u201cclandestine\u201d, che riguarda l\u2019installazione di semi-automatici negli uffici senza autorizzazione alcuna quando nel plesso vi \u00e8 una gestione che ha vinto una gara;<\/li>\n
      6. il rischio di valore residuo, che riguarda la quota di ammortamento dei distributori che residua al termine del contratto;<\/li>\n
      7. il rischio della clausola sociale, che riguarda una chiara indicazione del costo aziendale del personale che potrebbe essere trasferito al nuovo aggiudicatario dal gestore uscente.<\/li>\n<\/ol>\n

        Si tratta ovviamente di prime indicazioni rispetto a Linee Guida recentemente introdotte ma nonostante la novit\u00e0 \u00e8 bene fin d\u2019ora avere ben chiaro il tema centrale della sfida che ci attende: in assenza di una esatta ponderazione del valore che una concessione pu\u00f2 creare il rischio concreto \u00e8 che la PA continui a guardare esclusivamente al proprio ritorno economico senza chiedersi se la concessione immessa nel mercato sia o meno sostenibile. Questo porter\u00e0 nel breve periodo alla proliferazione di concessioni che avranno enormi difficolt\u00e0 ad arrivare a fine contratto, o a causa dell\u2019insolvenza del concessionario o a causa della impossibilit\u00e0 a rispettare gli standard qualitativi promessi o altro ancora.<\/p>\n

        L\u2019auspicio \u00e8 che in fretta le nuove LG entrino a far parte del patrimonio informative delle PA cos\u00ec da orientare le gare verso la direzione tracciata dal Legislatore, dell\u2019Autorit\u00e0 e del Consiglio di Stato che con le Linee Guida nr. 9 hanno inteso combattere e porre le basi per una riduzione seria della percentuale di mortalit\u00e0 e di contenzioso nelle concessioni di servizi.<\/p>\n<\/div><\/div><\/div><\/div><\/div><\/div><\/div><\/section>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"A che punto siamo con il Principio di Rotazione e le Nuove Linee Guida nr. 9 che definiscono i punti cardinali delle concessioni (di servizi), quindi per il servizio di somministrazione di alimenti e bevande a mezzo distributori automatici. di Avv. Andrea Netti – partner\u00a0Adr Avv. Cristina Brasca \u2013 senior advisor\u00a0Adr A distanza di soli...","protected":false},"author":10,"featured_media":8716,"comment_status":"closed","ping_status":"closed","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"iawp_total_views":3,"footnotes":""},"categories":[80],"tags":[],"class_list":["post-8715","post","type-post","status-publish","format-standard","has-post-thumbnail","hentry","category-law"],"aioseo_notices":[],"aioseo_head":"\n\t\t\n\t\n\t\n\t\n\t\n\t\n\t\n\t\t